Codice Civile art. 2502 - Decisione in ordine alla fusione (1).

La decisione in ordine alla fusione come potere modificativo in capo ai soci

Nelle società di capitali la decisione deve avvenire secondo le norme previste per la modificazione dell'atto costitutivo o dello statuto. Nelle società di persone, invece, la decisione deve essere adottata con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili. In entrambi i casi è salva una diversa maggioranza eventualmente prevista dall'atto costitutivo o dallo statuto. Si evidenzia, in particolare, che nelle società di persone il legislatore ha così inteso derogare al principio unanimistico che regola, in generale, le modifiche del contratto sociale (Magliulo, 294).

La decisione in ordine alla fusione ha sempre ad oggetto il progetto di fusione precedentemente predisposto dagli amministratori delle società che vi partecipano. Trattandosi di un'operazione che coinvolge gli interessi di più soggetti giuridici, la decisione, presa dai rispettivi organi, deve essere deliberata avendo riguardo al medesimo progetto.

La dottrina ha perciò rinvenuto nel progetto di fusione i caratteri di una proposta contrattuale, sulla quale saranno chiamati a pronunciarsi gli organi deliberativi delle società partecipanti alla fusione (Spolidoro, 88).

Potendo i medesimi apportare delle modifiche al progetto, è evidente come anche le altre società dovranno deliberare in merito, onde poter raggiungere un consenso in idem placitum. Pertanto, in tale eventualità, le altre società dovranno approvare detto progetto con deliberazione integrativa (Laurini, 654).

La decisione conferisce ai soci un potere modificativo in ordine al progetto di fusione, non configurandosi più come atto di approvazione dovuto sul progetto predisposto dagli amministratori.

La Cassazione ha evidenziato come la decisione in ordine alla fusione permanga nella sfera decisionale dei soci, non potendo «...invero considerarsi atto gestorio dell'impresa amministrata, imputabile all'amministratore, essendo invece atto della stessa società amministrata, ai cui soci spetta la scelta di procedervi (artt. 2502 e 2504-novies c.c.) ...» (Cass. n. 7914/2015).

Il legislatore fa salvi alcuni elementi del progetto, rendendoli immodificabili in sede di decisione. Gli interessi tutelati attengono ai diritti dei soci o dei terzi, che non possono essere pregiudicati dalla decisione modificativa. L'interesse dei creditori consiste nel non vedere modificata la garanzia patrimoniale generica su cui poter soddisfare il proprio credito, risultando perciò «neutre» le indicazioni del progetto relative al rapporto di cambio, al conguaglio in denaro, alle modalità di assegnazione delle azioni o il termine dal quale inizieranno a percepire gli utili.

Secondo la dottrina, sono da escludere modifiche che attengono al rapporto di cambio e/o al conguaglio in denaro, nonché quelle che riguardano le modalità di assegnazione delle quote e delle azioni (Vattermoli, 862; Perrino, 1537).

In verità, anche per i creditori sussisterebbe un interesse a non modificare il rapporto cambio, almeno quando siano possessori di obbligazioni convertibili (Santagata, 410).

Quanto invece ai possessori di strumenti finanziari partecipativi che attribuiscono diritti amministrativi o possessori di azioni speciali, gli stessi sono chiamati ad approvare il progetto di fusione in seno alle assemblee speciali nel caso in cui le modifiche alterino in maniera quantitativa o qualitativa il rapporto tra le categorie di azioni, dando altrimenti luogo ad una fattispecie di responsabilità in capo agli amministratori.

La società è responsabile sia contrattualmente che extracontrattualmente in caso di approvazione ed esecuzione di un progetto di fusione basato su di un'incongrua determinazione del rapporto di cambio (Trib. Milano 23 maggio 2003).

Il rapporto di cambio non può subire modificazioni neanche attraverso una delibera di aumento del capitale sociale della società incorporante (Trib. Verona 19 ottobre 1994).

Maggioranze richieste e diritto di recesso

Per le società di capitali trovano applicazione le norme in tema di modifiche statutarie anche per l'approvazione del progetto di fusione, salvo che l'atto costitutivo o lo statuto non abbiano previsto quorum più elevati.

Nelle società di persone invece, la maggioranza si determina per quote di interesse e non per teste, ovvero in relazione alla parte attribuita a ciascun socio agli utili.

Vi è chi vi rinviene in tale previsione la rilevazione per cui la fusione sia un procedimento sempre più orientato sul profilo organizzatorio della società (Perrino, 520).

I soci che non approvino il progetto di fusione possono esercitare il diritto di recesso.

Non si ha violazione del dovere di informazione incombente sugli amministratori, se in sede di delibera di fusione per incorporazione, i soci non siano stati informati della possibilità di esercitare il diritto di recesso, in quanto la legge non pone in merito alcun obbligo (Trib. Brindisi 13 gennaio 2000).